贩卖毒品罪的既遂标准探析

贩卖毒品罪既遂标准存在买入或卖出毒品即既遂的“买入与卖出说”、达成贩毒交易即既遂的“契约说”、“进入交易环节说”和“实际交付说”的理论分歧。此外，不同类型的贩卖毒品犯罪的既遂标准在实践中亦存在争议。贩卖毒品罪系行为犯，因而本罪既遂的认定离不开对于着手时点以及贩卖行为何时结束的准确把握。

理论基础

“买入与卖出说”和“契约说”存在前置化认定既遂的问题，这归结于对着手时点的模糊化处理。在着手认定的实质客观说中，因对间接正犯着手时点的认定分歧，区分出行为说（开始实施具有现实危险性的行为）和结果说（行为对法益的危险达到紧迫程度）两种立场。但这两种立场都绕不开对具体犯罪保护法益的确定。关于贩卖毒品罪保护之法益，存在社会公众健康说、毒品管理制度说和毒品的不可非法流通性说的分歧。前两种学说着眼于毒品犯罪的共性，但实行行为对抽象法益的侵害仅揭示犯罪的本质却无法佐证具体犯罪的着手。而且着手认定标准中的“危险”是极具弹性的概念，若不将法益限定为常能最直接地揭示某一具体犯罪行为的特征和性质的具体法益，恐有陷入主观臆断的风险。因此，有必要限定该法益为具体法益。就贩卖毒品罪而言，因为我国对毒品实行严格管制的直接目的是避免毒品的扩散和泛滥，所以该罪的具体法益应为毒品的不可非法流通性。当贩卖行为具有侵害毒品不可非法流通性的现实危险时，犯罪方着手。

贩卖毒品罪的实行行为包括“卖出”和“买入后卖出”两种类型，继而贩卖毒品罪作“售卖型”和“倒卖型”的区分。其中，“以贩卖为目的而非法收买的行为”是否属于贩卖行为，学界观点不一。虽然从文义解释的角度，“贩”可单指买进，但是也有学者反对将合成词“贩卖”拆分为“贩”和“卖”加以理解。另有学者从体系解释的角度反对“贩卖”包含“买入”。笔者认为，不能仅依据体系解释机械地得出结论，而应结合具体情况对个罪中的法律用语作出合理解释。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中亦明确“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”，肯定了“以贩卖为目的而非法收买的行为”属于贩卖行为。但“以贩卖为目的而非法收买的行为”不是独立于“卖出”和“买入后卖出”之外的新类型，而是对“买入后卖出”行为予以前置化打击的理念体现。

判断标准

在“售卖型”贩卖毒品犯罪中，行为人一般事实上管领着通过捡拾、赠与、制造等方式获取的毒品，具有支配的现实可能性。一旦行为人与下家进行贩毒交涉并取得毒品交付与流通的信息，毒品随时流通的可能性演变为现实危险，此时应为着手。贩毒交涉的实质不在于达成交易毒品的合意，而在于实际取得能使毒品随时交付的信息，这也是“契约说”不可取的原因之一。贩卖毒品罪属于行为犯，因而贩卖行为完成时犯罪既遂。以贩毒者的下家实际取得或收到毒品为既遂的“实际交付说”，模糊了“交出”毒品与下家“接收到”毒品行为的区别。在两种行为高度重合的面对面交付毒品场景下，“实际交付说”能够较准确地认定既遂时点。但是，在以上两行为存在“时间差”的现实“人货分离”和寄递型贩毒场景下，该标准存在既遂认定后置化的问题。实质上，贩毒行为并非在行为人卖出毒品且毒品被其下家接收到时才完成，而是在行为人基于贩毒目的卖出毒品时即告完成。具体而言，整个贩毒进程中，行为人主观上具备卖出毒品、收到交易款和下家实际收到毒品三种目的。其中，收到交易款的目的不达不影响犯罪既遂的认定为学界共识，而行为人对其下家实际收到毒品的目的不达亦不影响贩毒行为的完成。贩毒行为应严格区别于民事合同中给付义务的履行：对于后者，只有当相对人实际收到标的物时，给付行为才告完成。但是，对于贩毒行为，行为人一旦基于贩卖目的交出毒品，无论毒品最终流入何人之手，其非法流通的事实已然具备对贩卖毒品罪所保护的具体法益的侵害性。因此，“现实交付说”应修正为“基于贩毒目的交出”毒品，也即当贩毒者面对面交出毒品、将毒品放置在约定的藏毒地点或实际寄出藏毒包裹时均为犯罪既遂。

“倒卖型”与“售卖型”贩卖毒品犯罪的着手和既遂之判断标准具有一致性。其中，“倒卖型”贩卖毒品罪的着手所具备的侵害具体法益的现实紧迫性应与“售卖型”的着手同一。具体而言，只有在行为人自其上家实际购得毒品（包括达到实际签收效果）并交涉到其下家的有效交付信息时，方成立犯罪着手。若行为人购得毒品，在尚未出卖时被抓获，应先审查其在实施“买入”行为时是否具有贩卖目的。对于贩卖目的的认定必须查实犯罪对象即购毒者，具体应结合行为人的供述和聊天记录、转账记录等书证进行综合认定。只有证实行为人具有贩卖目的，才能进行着手与既遂的判断。“以贩卖为目的而非法收买的行为”为贩卖毒品罪的实行行为，但这并不当然意味着实行行为已着手。我国刑法理论中，有学者赞成“实行行为与实行的着手相分离”的观点并提出“实行的着手=未遂的成立”。当行为具有一定程度的危险便可肯定“实行行为性”，但只有在实行行为达到高度危险时才是实行的着手。就贩卖毒品而言，以贩卖为目的购入毒品尚未对具体法益造成紧迫危险。因此，该行为不是犯罪着手，而是行为人为后续卖出毒品制造条件的犯罪预备。当行为人与其下家进行毒品交涉，并实际取得能使毒品随时交付与流通的信息时，犯罪才真正着手。具体而言，上游卖家贩卖行为与行为人的收买行为虽存在对合关系，但行为人尚未完结的贩毒行为与上游卖家已完结的贩毒行为对具体法益的侵害程度明显不同，均以贩卖毒品罪既遂论处有悖于罪责刑相适应原则。

特殊情形

寄递型贩毒是贩卖毒品犯罪中一种特殊的行为方式，其既遂的判断存在疑难，需要着重探讨。寄递型贩毒即以寄递方式实施贩毒行为。寄递型贩毒存在两种情形，一是行为人以寄递方式从其上家处购毒，实际取得毒品后再以寄递方式贩卖给下家；二是行为人将其下家的收货地址信息发给其上家，由其上家直接将毒品寄送给下家。在第一种情形中，当行为人实际签收（包括达到实际签收效果）其上家寄递的藏毒包裹，并交涉到其下家的收货地址信息时，成立犯罪着手。当行为人实际向其下家寄出藏毒包裹时，成立犯罪既遂。在第二种情形中，行为人系居间介绍者。根据委托方的不同，大致可作以下四种区分：其一，若其受以吸食为目的的下家委托，达一定毒品数量时构成非法持有毒品罪的共犯。其二，若其受以贩卖为目的下家委托，便与其下家构成“倒卖型”贩卖毒品罪的共犯。当行为人从其上家实际购得毒品并知晓其“真正”下家收货地址信息时方为犯罪着手，实际寄出毒品给其“真正”下家时为犯罪既遂。其三，若行为人受其上家委托，则可能构成“售卖型”或“倒卖型”贩卖毒品罪的共犯，关键在于其上家所贩毒品的来源的查证。其四，若行为人同时与贩毒者、购毒者共谋，促成毒品交易，以“售卖型”贩卖毒品罪共犯论处。

（作者马路瑶系浙江财经大学法学院刑事法律系主任、讲师、硕士生导师；刘瑞系中国海洋大学法学院硕士研究生。本篇文章仅代表作者观点，不代表本报立场）