如何认定非法持有毒品罪？

肖先华

毒品犯罪是严重犯罪，《中华人民共和国刑法》明确将非法持有较大数量毒品的行为规定为犯罪。实际上，非法持有毒品罪系针对行为人持有数量较大的毒品而不说明持有的目的，司法机关又未能查实其走私、贩卖、运输、制造毒品行为，为了严密法网而设置的兜底罪名。非法持有毒品罪是当前毒品犯罪较为常见的罪名之一，案件量较大，司法实践中存在部分疑难复杂问题需探讨明确。

何为非法持有

某甲系吸毒者，因毒瘾发作，便电话联系某乙购买毒品，后又委托其朋友某丙到某乙处接取毒品，某丙刚从某乙手中接到毒品即被公安机关抓获，公安机关当场从某丙衣服口袋内查获甲基苯丙胺（冰毒）10克。那么，某甲和某丙的行为是否构成非法持有毒品罪？

非法持有毒品罪中的持有，是一种事实上的支配和控制，即行为人与毒品之间存在一种事实上的支配控制与被支配控制的关系。行为人明知是毒品，而对其在事实上进行支配和控制，就构成非法持有毒品罪。实践中，非法持有毒品并不排除间接持有，也就是行为人不直接持有，在他人代持的情况下，不影响非法持有毒品罪的成立。非法持有毒品行为也可以由二人以上共同实施，也就是持有行为的主体不要求是单独的个人，不要求持有人之间具有排他性，二人以上共同持有毒品的，也可构成非法持有毒品罪。如当前寄递毒品成为毒品犯罪的重要方式，一些购毒人员为了逃避侦查，雇佣或指使他人代为收取寄递的毒品，在收取毒品者没有实施贩卖、运输毒品等犯罪的情形下，其实际占有该毒品，帮助购毒人员实现对毒品的间接支配和控制，与购毒人员构成非法持有毒品的共同犯罪，依法构成非法持有毒品罪。

前述案例中，吸毒人员某甲虽未实际收到毒品，但其委托接取毒品的某丙已经持有毒品，二人对毒品存在一种事实上的共同支配控制状态，均构成非法持有毒品罪。

未查获毒品实物时怎么认定

在没有查获毒品实物的情况下，对于行为人曾经或者将要持有数量较大毒品行为能否认定非法持有毒品罪，实践中存在较大争议。有观点认为，在没有查获毒品实物的情况下可以认定为非法持有毒品罪。主要理由：一是非法持有毒品的不法状态在一定时间内存在，其间断并不影响犯罪的成立。二是非法持有毒品的状态消失并不意味着失去惩罚的基础，刑法对此并未明确必须为现实的持有。三是非法持有毒品罪为兜底性罪名，此种情形不作入罪处理有放纵犯罪之嫌。也有观点认为，在没有查获毒品实物的情况下不能认定非法持有毒品罪。主要理由：一是非法持有毒品应当是指一种事实上的支配，体现的是行为人对毒品的实际控制。如果毒品已经不存在，便不存在支配控制毒品的状态，对行为人没有予以刑罚处罚的必要。二是非法持有毒品的现实危害性在于行为人持有毒品的事实状态以及这种状态对社会的潜在危险性，如果毒品已经不存在，社会危害性及潜在的危险性也不复存在。

笔者认为，由于非法持有毒品罪在刑法理论上被认为是法定的继续犯，持有毒品的不法状态是作为追究非法持有毒品刑事责任的基础，对于未查获毒品实物的情形，一般不应当认定为非法持有毒品罪。但对于一些特殊情形，应当认定为非法持有毒品罪。主要包括：一是虽未查获毒品实物，但有证据证明非法持有的不法状态并未实际消除的情形。如行为人将毒品予以藏匿并拒不交代毒品去向，实际上其对于毒品仍然处于事实上的控制支配，其持有毒品的不法状态仍然存在，理应认定其构成非法持有毒品罪。二是有证据证明行为人为对抗侦查、逃避打击等目的，临近被查获时将毒品予以销毁的情形。在这种情况下，为从严打击毒品犯罪，应当将其认定为非法持有毒品罪。三是行为人在接取毒品的途中，或者在收货现场尚未实际收取毒品时即被抓获的情形。在这种情形下，行为人往往辩称接取的毒品系自购用于吸食，或者辩称系受他人指使单纯帮助接取毒品，不知道毒品的具体用途，在案证据无法认定其构成走私、贩卖毒品等犯罪。行为人虽然尚未实际收取毒品，但其即将收取毒品，如果不是司法机关介入必将实际收取毒品，为从严打击毒品犯罪，也应当将其认定为非法持有毒品罪。

非法持有毒品与贩卖、运输毒品行为的区分

走私、贩卖、运输、制造毒品，必然持有毒品，对于有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为的，依法按照走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚，非法持有毒品行为被吸收，不另行定罪处罚。 实践中对于非法持有毒品与贩卖、运输毒品的区分，还存在一些模糊认识，需要探讨明确司法适用标准。

一是非法持有与贩卖的区分。行为人被查获非法持有数量较大毒品，但又无证据证明其具有贩卖毒品的意图，此种情形在实践中较为常见，如何认定其行为性质？有观点认为，如果行为人本身不吸毒或者毒品数量明显超过正常吸食量，可以推定行为人具有贩卖毒品故意，将其行为认定为贩卖毒品罪。从司法办案情况来看，行为人持有的大量毒品虽然多数是用于贩卖，但不能仅因毒品数量大就直接认定为贩卖毒品罪。主要是非法持有毒品罪与贩卖毒品罪之间的区分依据并不是毒品数量，关键在于行为人是否具有贩卖毒品的故意，是否实施了以贩卖为目的购买或者销售毒品的行为。行为人持有毒品数量大，但在案没有其涉嫌贩卖毒品的证据的，缺乏运用推定认定贩卖毒品事实的前提条件，不能直接推定其具有贩毒的意图，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。实践中，应当注意查明行为人持有毒品的故意内容，在缺乏供述等直接证据的情况下，应当结合毒品数量、行为人涉毒前科劣迹、持有毒品的前后经过等情况，综合分析认定行为人是否具有贩卖毒品的犯罪故意，从而认定其是否构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。

二是非法持有与运输的区分。行为人动态持有数量较大毒品的案件，在实践中较为常见，如何认定其行为性质？对于二者的区分，应当紧扣二者的犯罪构成要件作出判断。运输毒品罪并非泛指所有使毒品位置发生改变的行为，只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为才属于本罪中的运输行为，其法益侵害性体现在增强了毒品的流通性，促进毒品在不同的控制主体之间的流通，而持有只是一种事实上的支配，并没有这种危害性。因此，一般而言，对于有证据证明行为人持有毒品主观目的不是为了流通，仅用于自己吸食，那么即便有携带毒品改变毒品位置的行为，由于不可能导致毒品进入社会流通，也不属于运输行为，不宜按照运输毒品罪定罪处罚。对于是否用于自吸，不仅要考察行为人是否吸毒，也要考察毒品数量及种类，行为人是否采用特殊运输方式、运输路线及其职业、经济状况、违法犯罪经历等综合因素进行判断。然而，鉴于毒品犯罪系严重犯罪，且具有危害社会的高度危险，对于将毒品仅用于自己吸食的吸毒者因运输毒品被查获，毒品数量达到较大以上的，也可以根据案件具体情况以运输毒品罪定罪处罚。另外，如果有证据证明吸毒者系受雇佣运输毒品、职业运输毒品的，应当以运输毒品罪定罪处罚。

（作者系最高人民检察院第二检察厅检察官）